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高海|论农垦国有农用地使用权的性质与构造
2019-05-22 08:43:06 本文共阅读:[ ]


高海,安徽财经大学法学院教授。

本文系国家社科基金一般项目“农垦国有农用地物权问题研究”(编号: 14BFX084) 阶段性成果。

本文原刊于《农业经济问题》2019年第2期,注释已略,如需引用请核对期刊原文;仅限学术交流用途,如有侵权请联系后台予以删除。


内容提要:农垦是推进中国特色新型农业现代化的重要力量。农垦国有农用地使用权是介于国有农用地所有权与职工国有农用地承包租赁权的中间权利,其性质影响着职工国有农用地承包租赁权的定性。基于2015年《中共中央、国务院关于进一步推进农垦改革发展的意见》确定的法政策,农垦国有农用地使用权宜定性为用益物权。民法典物权编既应推进农垦国有农用地使用权从划拨取得方式向出让、作价出资、授权经营等有偿取得方式转化,又应充实其处分权能、明确其期限限定和登记效力,还应完善其物权法定的具体方式。由此,为职工国有农用地承包租赁权的定性乃至农垦国有农用地双层使用权权利体系的系统构造奠定坚实基础。

关键词:农垦;国有农场;国有农用地使用权;用益物权;民法典物权编


新中国建国伊始,我国就借鉴历史经验开始了农垦建设。我国农垦系统国有(营)农场从1949年的26个增加到“2015年分布在全国31个省、自治区、直辖市35个垦区的1780个国有农场”;仅国有耕地就从1949年的45万亩增加到“2015年的9316万亩,占全国耕地总面积的4.6%”(农业部农垦局,2015)。回顾60多年的发展历史,农垦在屯垦戍边、保障国家粮食安全、支援经济建设与生态保护过程中发挥了重要的政治、经济和社会功能。农垦国有农用地作为农垦企业的最大资产,其权利体系的科学构造显然是明晰产权、理顺各方利益分配关系的关键。当前农垦国有农用地主要是确定给国有农场长期使用,再由国有农场以发包等形式确定给农场职工经营,在大农场套小农场的农业双层经营体制下,农垦国有农用地上逐步形成了以国有农场为主体的国有农用地使用权与其派生之以职工为主要主体的国有农用地承包租赁权的双层使用权。但是,在我国农用地分别为集体所有和国有且集体所有农用地居多的情形下,国有农用地双层使用权往往被立法边缘化而且学界也关注不够。2015年11月27日《中共中央、国务院关于进一步推进农垦改革发展的意见》(以下简称“2015年《农垦改革意见》”)指出,“农垦是中国特色农业经济体系不可或缺的重要组成部分,是推进中国特色新型农业现代化的重要力量”,并要求“以推进垦区集团化、农场企业化改革为主线,创新土地管理方式”。创新土地管理方式旨在保护国有农用地使用权并推进其资本化,显然,2015年《农垦改革意见》为完善农垦国有农用地双层使用权尤其是农垦国有农用地使用权的法构造指明了政策方向。为此,本文在梳理农垦国有农用地使用权的生成并明晰其性质的基础上,重点探究符合农垦国有农用地改革之法政策的国有农用地使用权的法构造,进而为我国农垦国有农用地双层使用权权利体系的系统构建奠定坚实基础。

一、农垦国有农用地使用权的生成及演进

农垦国有农用地经历了由所有权与使用权合一,发展至在所有权上派生出独立于所有权的农垦国有农用地使用权的演变。

在改革开放前高度集中的计划经济管理体制下,国营农场对政府无偿划拨给其使用的国有农用地不仅没有独立支配权——“一切工作以执行上级指示为中心,以完成国家的指令性计划指标为目的”(陈风荣,1984),而且国家对国营农场“统收统支”,国营农场既不享有独立的经济利益也不独立承担亏损责任,只“是作为依附于国家行政机构的一个单纯的生产单位,不是经济实体,不构成正常的经济主体”(潘义勇,1995)。由此可见,国营农场只是代表国家意志和利益使用国有农用地,受国家直接支配的农业生产辅助人,即在该阶段国营农场“实际上是以国家土地所有权直接行使者的身份对土地加以使用”(江平,1999),国营农场依划拨方式享有的国有农用地使用权仍是所有权的具体权能,尚未分离为独立的权利——“农场土地使用权只是企业完成国家计划所配备的必要生产条件,是界定各个单位实际利用土地范围的工具,而不是企业拥有的财产”(高富平,2001)。而且,职工只是在使用国有农用地的具体生产岗位上参加国营农场集体劳动并领取等级工资报酬的农业工人,亦不独立享有国有农用地的占有权、使用权和收益权。显然,在该阶段,无论是国营农场还是农场职工都不享有独立的土地使用权,国有农用地所有权与使用权“铁板一块”,未出现权利分化。

直至改革开放,农垦国有农用地使用权才从所有权分出——产生所有权与使用权“两权分离”,主要依据是:《国务院批转财政部、国家农垦总局关于农垦企业实行财务包干的暂行规定的通知》(国发[1979]55号)中“对农垦企业实行独立核算,自负盈亏,亏损不补,有利润自己发展生产,资金不足可以贷款的财务包干办法”,以及1979年农垦部颁布的《国营农场工作条例(试行草案)》中“国家与企业之间实行合同制。国营农场有经营的自主权”等规定。据此,国营农场从1979年开始自负国有农用地经营盈亏,不仅享有独立于国家的经济利益而且享有独立使用国有农用地的自主权,使国营农场由依附于国家、单纯执行国家意志、不能独立承担经济责任的农业生产辅助人质变为独立经济实体,成长为独立于国家的承包合同的一方当事人。显然,国营农场经营管理国有农用地,也开始要求并呈现出农场自身的意志和利益,进而需要在国家与国营农场之间对国有农用地的权能进行分割。至此,随着国营农场成长为独立经济实体,其行使的国有农用地使用权也由蕴含于所有权的权能质变为分离于所有权的独立权利。

随着改革的深入发展,农垦国有农用地使用权与所有权“两权分离”日益巩固。1984年《森林法》第3条第2款、1985年《草原法》第4条第3款、1986年《土地管理法》第9条第2款,分别规定依法确定给全民所有制单位使用的国有林地、国有草地、国有土地,应当由县级以上人民政府登记核发证书,确认使用权;而且,《国务院办公厅转发国土资源部、农业部关于依法保护国有农场土地合法权益的意见》(国办发[2001]8号)和《国土资源部、农业部关于加强国有农场土地使用管理的意见》(国土资发[2008]202号)均明确使用了“国有农场土地使用权”的概念,并要求“加快国有农场土地使用权确权发证、依法保护国有农场土地使用权”,即均以农场为农垦国有土地的直接使用权人。显然,《森林法》《草原法》《土地管理法》及上述规范性文件已经从确权发证的视角将国有农场土地使用权(包括国有农用地使用权)确立为独立财产权。2015年《农垦改革意见》提出“有序开展农垦国有农用地使用权抵押、担保试点”——自此“国有农用地使用权”开始独立于“国有农场土地使用权”的表达,在中央政策文件中成为一项独立权利;2016年实施的《不动产登记暂行条例实施细则》第52条第1款还规定了国有农场申请国有农用地使用权登记的规则,据笔者赴海南农垦、安徽农垦调研所知,实践中农垦国有农用地也确实是以国有农场为使用权主体确权登记发证。由是观之,国有农场是农垦国有农用地使用权确权发证的申请人及不动产登记薄和权属证书上的权利人。无疑,这些规范性文件的规定进一步彰显了农垦国有农用地使用权的独立性。

二、农垦国有农用地使用权的用益物权性质:基于法政策的证成

农垦国有农用地使用权尽管已经独立于所有权,但是理论界对《土地管理法》《森林法》《草原法》规定之国有土地(林地、草地)使用权是否具有用益物权性质仍存在争议,而且该争议已经影响到了对农垦国有农用地使用权上派生之职工国有农用地承包租赁权的性质定位——与否认双层用益物权权利结构有关。何况,农垦国有农用地使用权的规定基本源自于物权法定之“法”(指狭义的全国人民代表大会及其常务委员会颁布的法律)以外的部门规章等规范性文件,将其定性为用益物权,尚缺乏《物权法》第5条和《民法总则》第116条确定的物权法定原则之“法”的明确规定。例如,从《民法通则》的规定看,虽然置于《民法通则》第五章“民事权利”“第一节财产所有权和与财产所有权有关的财产权”名下的第80条第1款和第81条第1款的规定,应适用于农垦国有农用地使用权,但是在《民法通则》第80条第2款亦规定“公民、集体依法对集体所有的或者国家所有由集体使用的土地的承包经营权,受法律保护”,且学界一般认为只有《物权法》才明确了农民集体土地承包经营权为用益物权(高圣平,2014)的前提下,能否将《民法通则》视为依物权法定原则确认农垦国有农用地使用权为用益物权的“法”,不无疑问。再如,农垦国有农用地使用权主要是依划拨而非承包经营方式取得,更无法适用《物权法》第134条“国家所有的农用地实行承包经营的,参照本法的有关规定”,通过转介农民集体土地承包经营权将划拨取得之国有农用地使用权确认为用益物权。

《物权法》忽略了对农垦国有农用地使用权法律地位和权利性质的明确定位,这既呈现了农垦国有农用地使用权的立法滞后又构成了《物权法》的一个缺失。实际上,实践中农垦国有农用地使用权已经呈现出一些用益物权的表征——只是缺乏物权法定之“法”的明确定性和系统构造,如国有农场对国有农用地使用权的支配(发包、租赁、抵押)契合了用益物权的本质属性,国有农场有权取得国有农用地使用权收回之土地补偿费契合了只有物权被征收才能获取土地补偿费之《物权法》的规定,农垦国有农用地使用权抵押契合了只有物权才能作为权利抵押客体之《担保法》《物权法》的规定。上述事实表明,将农垦国有农用地使用权定性为用益物权顺理成章。而且,在2015年《农垦改革意见》之农垦国有农用地改革的推进中,基于如下法政策的考量,农垦国有农用地使用权亦应当定性为一项用益物权。

将农垦国有农用地使用权定性为用益物权,更有助于贯彻落实“垦区集团化、农场公司化、股权多元化”以及农垦土地资本化的改革政策,进而强化农垦对国家安全的保障作用。2015年《农垦改革意见》指出:“当前和今后一个时期,保障国家粮食安全和重要农产品有效供给的任务更加艰巨,维护边疆和谐稳定的形势更加复杂”。即农垦的存在与发展,事关国家安全——不仅包括粮食安全和重要农产品有效供给等经济安全,而且包括维护边疆和谐稳定的边境安全以及生态安全。为此,2015年《农垦改革意见》以及海南、内蒙古、云南、江苏、青海、安徽、甘肃、西藏、辽宁、河北、江西、吉林、广西、浙江等诸多省、自治区颁布的关于进一步推进农垦改革发展的实施意见提出,农垦改革的主攻方向是坚持社会主义市场经济,推进垦区集团化、农场公司化、股权多元化,培育有国际竞争力的现代农业企业集团;其中用3年左右时间,完成国有农场社会管理与公共服务职能剥离、基本完成农垦国有农用地使用权确权颁证,加速农垦土地资源资产化和资本化,是农垦改革的主要实施路径。这些正是农垦国有农用地物权权利体系重构,特别是将农垦国有农用地使用权定性为用益物权并进行物权化构造,应当遵循的法政策。

剥离国有农场承担的社会管理与公共服务职能,恢复国有农场本来的企业性质,不仅是减轻国有农场社会负担,推进垦区集团化、农场公司化的主要举措,而且还有助于避免国有农场社企合一的管理体制模糊了农垦国有农用地使用权的性质,尤其是对其用益物权性质的遮掩。因为无论是垦区集团化、农场公司化还是农垦土地资源资本化,都需要将国有农场代表国家行使国有农用地所有权的传统方式,改变为农垦集团或农场公司享有用益物权性国有农用地使用权,使国有农用地使用权成为企业可以独立支配的法人财产;将以划拨方式为主,改变为以出让、作价出资等与市场经济体制相适应的国有农用地使用权取得方式为主,使市场在资源配置中发挥决定性作用,即除租赁取得之国有农用地使用权(宜命名为“国有农用地租赁权”)应为债权外,依划拨、出让、作价出资(入股)、授权经营取得之国有农用地使用权均应当定性为用益物权。而完成农垦国有农用地使用权确权登记颁证,又是加速农垦农用地资本化的前提。

将农垦国有农用地使用权定性为用益物权,恰恰是实现上述立法政策的关键环节。理由如下:(1)用益物权是支配权,用益物权人可以凭借自己的意志和行为直接支配国有农用地,无须他人意思或行为的介入。由此,用益物权人可以根据市场机制加强对农垦国有农用地的利用,促进资源优化配置,并克服农垦国有农用地利用中的权利主体虚位、效率低下等弊端。(2)用益物权是绝对权,具有排他性和追及效力,其他相对人均有不得侵犯国有农用地使用权的义务。据此,能够更有效地防止甚至解决农垦土地被周边农村集体或个人长期占用问题。而且,基于用益物权系定限物权即对所有权的限制,还可以防止作为所有权代表行使主体的政府部门,随意将国有农用地使用权收回并变性为建设用地,导致国有农用地流失。(3)用益物权需遵循公示公信原则。将国有农用地使用权定性为用益物权,应积极推进其确权发证。这样,有助于明晰农垦国有农用地的权利归属并定分止争,为推进其资产化和资本化奠定基础。(4)用益物权作为他物权,体现着所有权主体与他物权主体对物之财产利益的分配。将农垦国有农用地使用权定性为用益物权,可以通过国有农用地使用权出资并成为企业法人财产权,以国有农用地使用权为资本纽带,加快农场公司化、股权多元化和垦区集团化,理顺所有权主体与使用权主体之间的权利义务,克服农垦管理体制不顺等传统弊端,使国有农场成为真正的市场主体,为市场机制发挥作用拓展空间,并加快实施国务院印发的《全国农业现代化规划(2016—2020年)》提出的“农垦国际大粮商战略”。

据上,将农垦国有农用地使用权定性为用益物权,不仅可以通过物权效力和物权请求权更好地保护农垦国有农用地使用权,而且还会激励用益物权主体对农垦国有农用地更有效利用,并强化农垦供应特殊产品和保障稳定的能力,促进农垦保障国家经济安全、边境安全和生态安全等政策目标的实现。

三、农垦国有农用地使用权之用益物权构造

将农垦国有农用地使用权定性为用益物权之后,还应当强化其用益物权构造,以便为其上派生之职工国有农用地承包租赁权的定性乃至农垦国有农用地双层使用权权利体系的系统构造奠定坚实基础

(一)农垦国有农用地使用权取得方式的整理与划拨方式的转化

农垦国有农用地使用权的取得方式,既关涉农垦国有农用地所有权的实现方式改革,又影响农垦国有农用地使用权的类型及其权能构造。“当抽象的概念及其建构外部体系不足以掌握生活现象的多样性表现形态时,人们首先想到的辅助思考形式是‘类型’”(卡尔?拉伦茨,2003)。为此,有必要根据不同取得方式探究农垦国有农用地使用权的不同类型,并通过划拨方式取得之农垦国有农用地使用权向出让、作价出资、授权经营等方式取得之国有农用地使用权的转化,探究农垦国有农用地使用权的有偿化改革。

1.不同取得方式之农垦国有农用地使用权

第一,划拨之国有农用地使用权。划拨之国有农用地使用权,即确定给农场使用之国有农用地使用权。划拨方式是农垦国有农用地取得的主要方式。不仅2004年《海南农垦农用地管理办法》第2条将政府划拨作为农垦国有农用地的主要来源渠道,而且海南农垦“有82.48%的土地都来自国家划拨荒山荒地方式”(苏亚勤,2012)的数据也表明划拨是农垦国有土地的主要取得方式。此外,1984年《森林法》第3条第2款、1985年《草原法》第4条第3款、1986年《土地管理法》第9条第2款分别规定依法确定给全民所有制单位使用的国有林地、国有草地、国有土地,应当由县级以上人民政府登记核发证书,确认使用权。这也表明,农垦土地是依确定方式取得,而且此处的确定与划拨在大多数情况下应无本质差异——均为无偿且无期限的取得方式,即确定可相当于划拨。

第二,出让之国有农用地使用权。在一些地方规范性文件规定的国有农用地所有权行使方式中,除承包、划拨、租赁外还有出让。2009年《东营市国有农用地和未利用地使用管理暂行办法》(政府令第152号;以下简称2009年《东营市国有农用地办法》)第3条规定的国有农用地和未利用地使用权的取得方式,既包括租赁、划拨还包括出让。而且,根据《海南经济特区土地管理条例》(2006年修正)第32条第2款“国有土地使用权出让、承包用于种植业、畜牧业……”的规定,国有农用地所有权的行使方式亦可以是出让,由此可形成出让之国有农用地使用权。

第三,作价出资之国有农用地使用权。作为所有权行使方式的作价出资,仅指代表国家行使国有农用地所有权的代表机关直接将国有农用地作价出资,并不包括农场等国有农用地使用权主体将国有农用地使用权作价出资。前者隐含着所有权与使用权的分离,属于所有权行使方式的范畴;而后者并不涉及所有权与使用权的分离,仅仅是国有农用地使用权流转的方式之一。作为所有权行使方式的作价出资的实例有:2012年2月17日,宁夏回族自治区人民政府《关于宁夏农垦集团有限公司土地资产处置方案的批复》(宁政函[2012]42号)同意自治区农垦事业管理局“将所属黄羊滩农场使用的1宗(55.9810公顷)国有划拨土地,按评估价格作为国家资本金全额注入宁夏农垦集团有限公司”,并要求自治区农垦事业管理局“依照有关规定和程序以国家作价出资方式办理国有土地使用权变更登记手续”。另外,“2014年安徽省人民政府同意由省国资委牵头,共确定了64.47万亩、308宗土地,以备案后的土地资产评估价值作为国家投资注入农垦集团,其中40%为国有资本金,60%为资本公积金”。

第四,授权经营之国有农用地使用权。2015年《农垦改革意见》规定,省级以上政府批准实行国有资产授权经营的农垦企业,经批准可以采取授权经营方式处置原生产经营性国有划拨农用地。国土资源部等七部门印发的《关于扩大国有土地有偿使用范围的意见》(国土资规[2016]20号)亦规定,“以承包经营以外的合法方式使用国有农用地的国有农场、草场等,可以分别办理国有农用地划拨、出让、作价出资或者入股、授权经营等使用权登记手续”,其中也包括授权经营。由是观之,授权经营亦是国有农用地使用权的取得方式之一。

第五,承包经营之国有农用地使用权。承包经营之国有农用地使用权中的“承包经营”,仅指国有农用地所有权行使层面即由政府部门直接发包产生之承包经营。承包经营之国有农用地使用权亦可称之为所有权行使层面(即直接派生于所有权)的国有农用地承包经营权,为不动产用益物权——不同于农垦国有农用地使用权上派生之职工国有农用地承包租赁权。在实践中,典型的实例是:黑龙江北大荒实业股份有限公司(以下简称“北大荒股份公司”)根据农业部《关于北大荒股份公司承包土地问题的批复》(农垦发[1998]3号),并经国土资源部国土资函[1998]350号文批准,以承包方式取得的使用期限为50年的62.4万公顷国有耕地和24万公顷国有可垦荒地的农用地承包经营权。具体承包方式是,首先由黑龙江北大荒农垦集团总公司(以下简称“北大荒集团公司”)与黑龙江省土地管理局于1998年签订《国有土地承包合同》,然后再由北大荒集团公司与北大荒股份公司签订《农业承包协议》——实质为国有农用地承包经营权转让协议,并由黑龙江省土地管理局为北大荒股份公司办理国有农用地承包经营他项权利登记,颁发《土地他项权利登记证》。

此外,根据2015年《农垦改革意见》第13条和2009年《东营市国有农用地办法》第3条的规定,还存在租赁取得之国有农用地租赁权的情形,而且租赁也的确是划拨之国有农用地使用权有偿化的方式之一。但是,租赁并非是《物权法》等法律规定的用益物权的取得方式,我国学界主流观点也主张土地租赁权是债权,即使土地租赁权有一定的支配性,也只是债权物权化的体现,在本质上仍属债权(韩松,2018;温世扬,2017)。何况,欲使租赁取得之国有农用地租赁权获得用益物权性质,完全可以将租赁取得方式更改为出让或承包经营,进而使国有农用地租赁权变更为出让之国有农用地使用权或所有权行使层面的国有农用地承包经营权。尤其是,基于租赁和承包经营方式下都可定期(或分期)支付租金和承包费的共同特点,以所有权行使层面的国有农用地承包经营权将国有农用地租赁权改造为用益物权更方便可行。显然,在所有权行使层面的国有农用地承包经营权已为用益物权的情形下,将与承包经营具有一些共同特点的租赁取得之国有农用地租赁权定性为债权(包括债权物权化),更能满足权利主体对国有农用地多样化的利用需求。因此,就农垦国有农用地使用权之用益物权构造的取得方式而言,租赁不宜与划拨、出让、作价出资、授权经营、承包经营等并列。

2.划拨取得方式的转化

随着农垦国有农用地社会功能的演变,划拨之国有农用地使用权亦在不断地转化(即物权化、有偿化)。农垦国有农用地的社会功能因国有农场承担的社会管理和公共服务职能纳入地方政府统一管理而被剥离,是划拨之国有农用地使用权物权化、有偿化的决定因素与宏观背景;划拨之国有农用地使用权物权化、有偿化的总体趋势是:不断地镶入并强化市场机制,弱化其资源属性并强化资本属性,划拨之国有农用地使用权将部分异变并多元化。

划拨之国有农用地使用权物权化、有偿化的转化路径主要有三:一是一部分划拨之国有农用地使用权将转变为所有权行使层面的国有农用地承包经营权。此种趋势主要发生在农垦企业公司化改制后仍长期使用国有农用地且定期(或分期)支付使用费的情形。如北大荒股份公司和海南天然橡胶产业集团股份有限公司都是通过与政府部门或代表政府部门的授权人,订立国有农用地承包合同的方式取得国有农用地承包经营权的。二是一部分仍以划拨之国有农用地使用权的形式存在,但是其权能将得以充实。此种趋势主要存在于仍将长期承载特殊的政治功能的新疆生产建设兵团以及社会功能短期内难以彻底剥离的垦区和农场。三是一部分划拨之国有农用地使用权将以出让或作价出资的形式异变为出让之国有农用地使用权或作价出资之国有农用地使用权。出让之国有农用地使用权和作价出资之国有农用地使用权是彻底的市场化的产物,可由划拨之国有农用地使用权和授权经营之国有农用地使用权转化而来。从未来发展看,第一种和第三种转化路径应是理想发展模式,但是在相当长时期内,第二种转化路径仍将存在。更为重要的是,第一种和第三种转化路径还是推进农垦国有农用地使用权有偿化改革的有效路径。

除权利取得方式的差异外,作价出资之国有农用地使用权实质上也可归类为出让之国有农用地使用权,具体理由是:(1)一些规范性文件规定作价出资之国有土地使用权适用出让之国有土地使用权的规定,即两者适用同样的法律规则、具有相同的权能。国家土地管理局颁布的《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》明确:“作价出资土地使用权,可以依照土地管理法律、法规关于出让土地使用权的规定转让、出租、抵押”。2002年江苏省国土资源厅《对<关于作价出资土地使用权转让后土地使用权性质如何确定的请示>的复函》规定:“对省农垦集团有限公司将作价出资的土地使用权转让给南通虹桥饭店事宜,为保护转、受让双方的合法权益,在双方依规定办理受(转)让手续后,南通虹桥饭店取得的土地使用权应视作‘出让土地使用权’,受让土地使用权期限不得超过省农垦集团取得土地使用权的剩余期限”。由此可见,作为国有农用地所有权行使方式的作价出资与出让应当能够产生相同权能、相同性质的国有农用地使用权。(2)作为所有权行使方式的作价出资,是以依出让方式产生之国有农用地使用权为基础的。作价出资的对象不是国有农用地所有权而是国有农用地使用权,而且在市场经济体制下作价的标准应等同于国有农用地使用权出让金。显然,作价出资的过程是:政府部门先以模拟出让国有农用地使用权的形式,将出让之国有农用地使用权让渡给出资企业,再将本应收取的出让金作为出资入股到出资企业。由是观之,作价出资之国有农用地使用权本来就是依出让取得之国有农用地使用权。

另外需要说明授权经营与出让、作价出资的关系。根据2015年《农垦改革意见》中“省级以上政府批准实行国有资产授权经营的国有独资企业、国有独资公司等农垦企业,其使用的原生产经营性国有划拨农用地,经批准可以采取授权经营方式处置”的规定,以及原国家土地管理局发布的《国有企业改革中划拨土地使用权管理暂行规定》(1998年8号令)中“国有土地授权经营是指国家根据需要,可以一定年期的国有土地使用权作价后授权给经国务院批准设立的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司经营管理。被授权的国家控股公司、作为国家授权投资机构的国有独资公司和集团公司取得授权经营土地使用权后,可以向其直属企业、控股企业、参股企业以作价出资(入股)或租赁等方式配置土地”的规定,授权经营与出让、作价出资的区别主要在于:授权经营只能将国有农用地使用权授权给作为国家授权投资机构的国家控股公司、国有独资公司和集团公司;而出让和作价出资的对象则无此限制。

(二)农垦国有农用地使用权处分权能的充实

权利内容法定,是物权法定原则的重要方面。依物权法定原则,应当依取得方式不同,对农垦国有农用地使用权的权能进行类型化构造。大致可以归整为如下两类:(1)依划拨取得之国有农用地使用权的权能。具有纯公益性质的农用地(如生态用地)应保留划拨取得方式,并在权能方面有较多限制,如不能转让、抵押、作价出资(入股)等。(2)依出让、作价出资(入股)、授权经营取得之国有农用地使用权的权能。该类国有农用地使用权应当被赋予较为全面的权能——可以发包、出租、转让、抵押、作价出资(入股),并在权能方面应与从国有农用地所有权代表行使主体承包取得(即直接派生于国有农用地所有权)之国有农用地承包经营权一体构造。至于农垦国有农用地使用权处分权能的立法方式,宜按照下述农垦国有农用地使用权物权法定之具体方式执行,即在民法典物权编中规定统一适用规则。

(三)农垦国有农用地使用权使用期限的设置

用益物权作为他物权,一般是有期限的,但是也有例外,如我国台湾地区“民法”将永佃权改为农育权后,农育权的期限不再“永久”(王泽鉴,2010),这意味着更名为农育权之前的永佃权是“永久”即没有期限的。我国农垦国有农用地使用权大部分是划拨取得,没有期限限制。

鉴于域外立法对国有农用地使用权设置使用期限的经验,特别是为了配合农垦国有农用地使用权有偿化改革,我国农垦国有农用地使用权应设有期限。考虑到农垦国有农用地使用权无期限的历史惯性以及农民集体土地承包关系“长久不变”(即第二轮承包期到期后再延长三十年)的改革,农垦国有农用地使用权的期限应当长期化,并根据取得方式的不同,设置不同期限。如以出让、作价出资、授权经营方式取得,可设置为50年;以承包经营方式取得的,可设置为70年。到期后,均可自动续期,但出让金、作价款或使用费应根据市场价合理确定。

(四)农垦国有农用地使用权登记效力的规定

正如法律未明确规定农垦国有农用地使用权的性质一样,也没有明确规定其登记的法律效力。根据《物权法》第9条的规定,农垦国有农用地使用权定性为用益物权后,应当对其登记发证,而且在法律无另外规定的情况下,应采登记生效主义——登记才发生用益物权效力。

鉴于国土资源部办公厅、财政部办公厅、农业部办公厅印发的《加快推进农垦国有土地使用权确权登记发证工作方案》(国土资厅发[2017]20号)中“2018年三季度前,未登记发证的农垦国有土地登记发证率达到90%以上”的要求,2018年4月农业农村部农垦局对国有土地使用权确权登记发证的工作推进,以及截至2018年6月底吉林等11个省份的垦区已经提前完成登记发证率90%以上、吉林和江西等省发证率比2015年底提高50个百分点以上的事实,在2018年年底全国农垦有望基本完成国有土地使用权登记发证(即登记发证率达90%以上)的情况下,农垦国有农用地使用权登记也宜采取登记生效主义。而且,采取登记生效主义,将更有助于促进全国各垦区尽快全部完成包括国有农用地使用权在内的国有土地使用权登记发证,以便为推进农垦国有农用地资源资产化和资本化奠定基础。

(五)农垦国有农用地使用权物权法定方式的完善

值民法典物权编编纂之契机,应当从符合物权法定原则之形式要件上“扶正”农垦国有农用地使用权。

依物权法定原则,宜对国有农用地使用权依不同取得方式产生的具体类型及其相应权能进行法制化构造。首先,民法典物权编宜保留《物权法》第134条转介条款,并适用于所有权行使层面(即直接派生于农垦国有农用地所有权)之国有农用地承包经营权,使所有权行使层面之国有农用地承包经营权可以参照2018年12月29日修订的《农村土地承包法》乃至未来民法典物权编中以其他承包方式取得之土地经营权(即2003年施行的《农村土地承包法》中以其他承包方式取得之土地承包经营权更名后的用益物权性土地经营权)的权能执行。其次,民法典物权编可以通过将《物权法》第134条适用范围由“承包经营”扩展至出让、作价出资(入股)、授权经营,或者可以在肯认物权法定原则缓和的前提下,依物权法定原则缓和的法定方式,明确赋予出让、作价出资(入股)、授权经营取得之国有农用地使用权的用益物权性质,并转致参照2018年12月29日修订的《农村土地承包法》乃至未来民法典物权编中以其他承包方式取得之土地经营权的权能执行。如此处理,亦可从《不动产登记暂行条例实施细则》第52条将以承包经营以外的合法方式取得之农垦国有农用地使用权登记的条款,置于农民集体土地承包经营权一节之下的体例安排得到启示。最后,在对出让、作价出资(入股)、授权经营取得之国有农用地使用权进行物权法定的同时,还应当在《物权法》第134条增加划拨取得之国有农用地使用权款项,明确其用益物权性质及相应权能。此外,如果需要在民法典物权编之外对国有林地使用权、国有草地使用权设计特殊规则,那么可以将其分别置于《森林法》和《草原法》。

2018年9月5日公布的《民法典各分编(草案)》(征求意见稿)第136条只是简单照搬了《物权法》第134条的规定,综上所述,第136条宜参照上述修改《物权法》第134条的建议进行相应修改,这样既能够实现农垦国有农用地使用权之用益物权性质的物权法定,又可以明确农垦国有农用地使用权作为用益物权的取得方式和权能;由此,还可以更好地统领并契合2015年《农垦改革意见》和2016年《不动产登记暂行条例实施细则》第52条中国有农用地使用权的规定。

编辑审定:曹益凤

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